¿Conseguirán los "Drones" Flanquear* la Cuarta Enmienda?

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* RAE Flanquear: 3. tr. Mil. Amenazar los flancos del adversario.

Traducción del post de John Villasenor en Forbes 20122009

En una palabra: NO. La Cuarta Enmienda, que dispone el “derecho de la gente a estar seguros en sus personas, casas, documentos y efectos, contra registros sin fundamento y detenciones”, ha sido una piedra clave de la privacidad frente a las injerencias gubernamentales ya desde 1971. Ha funcionado bien durante más de dos siglos de avances tecnológicos, y no hay razón para temer que de pronto vaya a perder su virtualidad protectora cuando el uso de los vehículos aéreos no tripulados está proliferando.

En Febrero de 2012, el presidente Obama firmó una ley de la Agencia Federal Aeronáutica que permite el uso del espacio aéreo nacional por los “drones”, mejor denominados Vehículos Aéreos no Tripulados (UAVs). Esto ha levantado la legítima preocupación de que los IAVs pudieran ser usados por el gobierno de tales modos que se violaran los derechos a la privacidad, particularmente a la luz de tres sentencias del Tribunal Supremo de los años 80 que fallaron que no había habido infracción a la Cuarta Enmienda en unas observaciones sin mandamiento judicial realizadas desde aeronaves tripuladas gubernamentales.

En 1986, el Tribunal sentenció en el caso California v. Ciraolo que los agentes policiales que localizaron una plantación de marihuana en el jardín trasero de un sospechoso desde una avión a una altura de 300 metros no habían infringido la Cuarta Enmienda. Tres años después, en el caso Florida v. Riley, una mayoría de magistrados alcanzó la misma conclusión respecto a una observaciones de plantación de marihuana en un invernadero desde un helicóptero a 130 metros de altura. Y en Dow Chemical Co. v. United States, una sentencia donde se discutía el uso gubernamental de una cámara comercial topográfica para captar fotografías aéreas de una fábrica (en oposición al vallado del hogar que se tuvo en cuenta en el caso Ciraolo y Riley), el Tribunal falló a favor del gobierno.

Estas sentencias indican que los investigadores gubernamentales podrían usar UAVs sin necesidad de mandamiento judicial. Sin embargo ello no implica que sean constitucionales todas las observaciones gubernamentales por medio de UAVs, por muy invasivas que sean. De hecho, un estudio en profundidad de las opiniones de estos y otros casos del Tribunal Supremo sugieren que la Cuarta Enmienda podría otorgar mucha más protección de lo que a veces se piensa.

En el caso Ciraolo, por ejemplo, el Tribunal mantuvo que “la Cuarta Enmienda simplemente no exige que la policía obtenga un mandamiento judicial para viajar en las aerovías a esta altitud (300 metros) para observar lo que es visible a simple vista”. Un UAV equipado con un sistema de captura de imágenes mucho más resolutivo que el ojo humano caería fuera del ámbito de este pronunciamiento. Igualmente no incluiría a uno que operase fuera del espacio aéreo público navegable, por muy complejo que fuera definir exactamente donde se encuentra eso respecto a los UAVs.

En el caso Riley, que también se trataba de observaciones a simple vista, el Magistrado White y los otros tres magistrados que compartieron su opinión encontró que no había habido infracción de la Cuarta Enmienda, en parte porque “no se observaron detalles íntimos relacionados con el uso de la casa o su área reservada”. El magistrado O’Connors en este caso Riley puso el énfasis en que la determinación de la constitucionalidad de las observaciones aéreas debería basarse en las expectativas razonables de privacidad, y no en el cumplimiento de “la normativa aérea por si sola”.

El tribunal del caso Dow Chemical concluyó que “las áreas abiertas de un complejo industrial no son análogas al “area resevada” de una morada respecto a la vigilancia aérea. “Aún así, incluso bajo esos estándares mucho más bajos de privacidad, el Tribunal admitió implícitamente la existencia de algunos límites constitucionales, poniendo de manifiesto que “las fotografías aquí no son tan reveladoras de detalles íntimos como para justificar preocupaciones constitucionales”.

Varias sentencias más recientes del Tribunal Supremo en casos no de aviación también son relevantes para la privacidad y los drones. En 2001, el Tribunal sentenció contra el gobierno en un caso donde se debatía el empleo de un captador situado en tierra de imágenes térmicas para detectar una actividad de cultivo de marihuana bajo techo, donde se midió la temperatura del tejado y de las paredes exteriores de una casa. El juez Scalia, redactando la sentencia del caso Kyllo v. United States, expresó su preocupación de que el permitir que el gobierno recopile libremente información que “emane de un hogar” pondría a la gente “en manos de los avances tecnológicos, incluyendo tal tecnología que pudiera discernir toda actividad humana en el hogar”. La regla adoptada por el Tribunal en el caso Kyllo establece que cuando “el Gobierno emplee un dispositivo que no esté en el uso público general, para explorar detalles de un hogar que en tiempos anteriores no hubieran sido observables sin una intrusión física, la vigilancia es una “investigación” y en principio sería infundada sin un mandamiento judicial”.

Como a menudo se ha advertido (incluyendo la opinión disidente del Juez Stevens en el caso Kyllo), la restricción de “no en uso público generalizado”  se puede debilitar conforme avance el tiempo, al devenir usual una tecnología hasta entonces puntera. Sin embargo, el caso Kyllo no llega ni de lejos a respaldar la constitucionalidad del empleo de una tecnología disponible usualmente para observar un hogar. Como escribió el juez Scalia en respuesta al disidente en este punto específico, las imágenes térmicas en el caso Kyllo no eran “rutinarias”. El Tribunal del caso Kyllo no tuvo que entrar en la cuestión de observaciones realizadas con tecnología rutinaria, y específicamente declinó entrar en ello.

Tras una lectura equilibrada del caso Kyllo, el uso gubernamental de un drone para revelar “detalles del hogar qeu previamente habrían sido incognoscibles sin una intrusión física” sería inconstitucional hoy en día. Dentro de diez años, cuando los drones sean más comunes, todavía esa podría ser la conclusión; pero esa conclusión tendrá que venir de otra sentencia distinta a la Kyllo.

Más recientemente, el Tribunal Supremo falló contra el gobierno en el caso United States v. Jones en una sentencia de enero de 2012 que abordó la constitucionalidad de instalar un dispositivo de seguimiento por GPS en un vehículo sin tener orden judicial previa. Aunque la base para la decisión era ajustada (el Tribunal apreció una infracción de la Cuarta Enmienda en el allanamiento físico que ocurrió durante la colocación del dispositivo GPS en el vehículo) los aspectos de los razonamientos del caso Jones que se refieren a la vigilancia prolongada son directamente pertinentes a los drones de larga duración.

La opinión del Tribunal redactada por el juez Scalia, declara que la vigilancia electrónica de larga duración “sin un allanamiento concurrente” podría ser inconstitucional, pero hace observar que “el presente caso no requiere que nos pronunciemos sobre esa cuestión”. En una opinión discrepante el juez Sotomayor observó la “existencia de una expectativa social razonable de privacidad en la globalidad de los movimientos públicos de una persona”. Así los jueces hacen constar oficialmente la cuestión de la constitucionalidad que plantean las nuevas tecnologías al permitir la vigilancia de larga duración, por más que defieran su resolución para otro día.

En suma, estas sentencias ofrecen motivos de optimismo de que con respecto a las observaciones gubernamentales mediante drones, la Cuarta Enmienda será razonablemente protectora. El que vaya a ser suficientemente protectora es harina de otro costal, y vale la pena prestarle atención. Pero al debatir dentro de este tema de discusión, es importante no perder de vista la sustancial base constitucional que ya tenemos.

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