Traducción del post de Peter Fleischer 20130201
Microsoft tiene en marcha grandes operaciones en toda Europa, especialmente en Dublín, Londres y París. Así que me sorprendió bastante cuando supe que Microsoft se ha comprado el foro de Luxemburgo como su lugar de ley aplicable y agencia líder para el desarrollo de su nueva política de privacidad, de lo cual se ha hecho eco el Bloomberg Businessweek. Por supuesto, al ser abogado, yo intenté descifrar el Contrato de Servicios de Microsoft:
12. Entidad contratante de Microsoft
12.1 Europa. Si su lugar de residencia (o su sede social, si es una empresa) se encuentra en Europa, mantiene relación contractual con Microsoft Luxembourg S.à.r.l., 20 Rue Eugene Ruppert, Immeuble Laccolith, 1st Floor, L-2543 Luxemburgo, y la interpretación de este contrato se rige por la legislación de Luxemburgo y son de aplicación a las demandas por incumplimiento del mismo, independientemente de los principios de conflictos legales, salvo que resida o tenga su sede social en España, en cuyo caso son las leyes de España las que rigen la interpretación del presente contrato. Todas las demás demandas, incluidas las relacionadas con las leyes de protección del consumidor, la legislación relativa a la competencia desleal y en caso de responsabilidad extracontractual, se resolverán en virtud de las leyes del país al que Microsoft dirija sus servicios. Con respecto a la jurisdicción, usted y Microsoft pueden seleccionar el país al que Microsoft dirige sus servicios para resolver los litigios derivados de este contrato o relativos a él, o bien, si lo prefiere, usted podrá elegir el tribunal competente de Luxemburgo.
Esto contradice toda la premisa ética de un “establecimiento principal” en Europa, edificada sobre la idea de que las leyes/agencias de ese Estado Miembro Europeo serán las que deban regir las empresas allí donde tengan su establecimiento principal. Por eso Facebook funciona en Europa bajo la ley irlandesa, y por eso la Agencia de Protección de Datos irlandesa es la que está liderando las revisiones de privacidad europeas respecto a Facebook. Facebook claramente ha establecido su establecimiento principal en Irlanda, en términos de dirección, locales, empleados, etc., en otras palabras: en el mundo real, en vez de simplemente como una ficción legal de buzón de correos.
Así pues, ¿puede Luxemburgo ser el “establecimiento principal” de Microsoft en Europa? Por supuesto que no. Microsoft se ha mercado un diminuto país europeo, para cualesquiera ventajas de tipo legal, impositivo o regulatorio que haya pensado que podría obtener al “localizarse” allí, sin que por supuesto haya “localizado” allí prácticamente nada en absoluto.
Yo hace mucho tiempo que llevo apoyando la necesidad de crear el concepto de "agencias líder" y de “establecimiento principal”, para procurar más eficiencia y predictibilidad en la privacidad en Europa. Pero mi apoyo siempre ha estado basado en la creencia de que la selección de “establecimiento principal” debería estar basada en criterios objetivos, como el tener grandes recursos de personal y actividades del mundo real localizados allí.
Una compañía astuta como Microsoft se va de compras de foro y reivindica que sus tratos con casi quinientos mil millones de personas en Europa van a quedar regidos por las leyes y agentes del diminuto Gran Ducado de Luxemburgo. ¡Jobar!
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